El abuso de derecho se refiere a la comisión de hechos ilícitos bajo la apariencia del ejercicio legítimo de un derecho.
Aunque el derecho es legal, su uso puede perjudicar a otros o mostrar una intención antisocial.
Ejemplos incluyen acciones como levantar una pared para obstruir vistas ajenas.
La doctrina moderna enfatiza que el ejercicio de cualquier derecho debe considerar el interés social, evitando causar molestias innecesarias a la comunidad.
Comisión de hechos ilícitos amparándose en el ejercicio de un derecho. El término no es exacto, pues «el derecho cesa donde el abuso comienza», pero la doctrina lo ha consagrado para significar con ello que se trata de supuestos en los que, ejerciéndose un derecho objetivamente legal, se hace de tal modo que se perjudican intereses ajenos o, cuando menos, se muestra una intención antisocial o inmoral en dicho ejercicio. La doctrina francesa ha calificado estos casos de «actos de emulación», como, por ejemplo, el del propietario que levanta una pared innecesariamente alta con el único objeto de privar de las vistas al feudo vecino o el de agotar un pozo de agua con el fin de que no quede sobrante que beneficie a otro propietario.
La doctrina moderna viene acentuando el carácter social de todo derecho, que en su ejercicio debe adecuarse a las exigencias e intereses de la comunidad. Es evidente que, en la práctica, el ejercicio de un derecho subjetivo puede ocasionar molestias o incomodidades a personas ajenas al mismo y, por supuesto, a los propios contradictores; pero cuando ellas resultan del contenido propio de la facultad no hay lugar a hablar de abuso. Tampoco constituyen problema de
abuso del derecho aquellos otros supuestos en que el titular utiliza el mismo para la comisión de hechos directamente opuestos la Ley o a un sujeto determinado, en cuyo caso nos encontramos con delitos o responsabilidades civiles claramente exigibles. El verdadero abuso del derecho resulta del ejercicio de facultades que el ordenamiento jurídico atribuye a un sujeto y que éste emplea de un modo objetiva o subjetivamente contrario a la esencia o finalidad del mismo: objetivamente, cuando contradice los fines económicos o sociales del derecho que ejercita anormalmente; subjetivamente, cuando ejerce ese derecho no por un verdadero interés individual, sino para dañar a otros.
El problema presenta múltiples dificultades conceptuales y una posible similitud con otras situaciones, como la colisión de derechos, responsabilidad objetiva, etc. Según Josserand, «el acto abusivo es el que, realizado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es, sin embargo, contrario al Derecho considerado en su conjunto y como Juridicidad, es decir, como cuerpo de reglas especiales obligatorias. Se puede tener para sí tal derecho determinado y, sin embargo, tener contra sí el Derecho entero». En la doctrina española, la dirección más aceptada es la de considerar que el abuso del derecho constituye un problema de equidad, de dulcificación del rigor del Derecho por la equidad, y se recuerda el aforismo romano: Summum ius, summa iniuria.
Históricamente, la doctrina del abuso del derecho tiene antecedentes, si bien algo difusos y esporádicos. En Derecho romano hay quienes estiman que, dado su carácter individualista, no es concebible el abuso del derecho, pero lo cierto es que en muchos casos se advierten limitaciones encaminadas a evitar situaciones que podían ser consideradas como tales (así la ley Papia Popea) y en otros se exigía un ejercicio civiliter del derecho (así la servidumbre). De origen romano es la regla qui suo iure utitur nenimem laedit (quien usa de su derecho a nadie daña), cuyo rigor fue atenuándose en el Derecho Justiniano por la influencia dulcificadora del Cristianismo. En la Edad Media los actos de emulación no se consideraban lícitos e incluso, en algunas supuestos, la prohibición resultaba excesiva. El espíritu individualista de la Revolución francesa hizo caer en el olvido estos criterios, si bien en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano el artículo 4 rezaba: «...el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguren a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados sino por la Ley». La complicación de las modernas sociedades ha traído al primer plano de la problemática jurídica el abuso del derecho, que ha adquirido carta de naturaleza en diversos textos legales.
El español Martín Pérez clasifica la posición de las legislaciones a este respecto en tres grupos: a) las que proclaman el carácter absoluto de los derechos, con excepciones más o menos numerosas, como las de Inglaterra y Estados Unidos, si bien en ambos países se observa una tendencia social que repugna el ejercicio de los derechos individuales con fines abusivos; b) las que, sin contener regla escrita, experimentan la influencia de la doctrina, como Francia, España, Italia y Bélgica. Por lo que a España se refiere, el Tribunal Supremo, en una famosa sentencia dictada el 14 de febrero de 1944 con ocasión del uso del derecho a la extracción de arena de una playa por parte del Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que una empresa eléctrica consideró abusivo, admitió la teoría del abuso del derecho. Más recientemente, la última ley sobre los Arrendamientos de Fincas Urbanas ha recogido expresamente la teoría al declarar en su artículo 9 que «...los jueces y tribunales desestimarán las pretensiones que ante ellos se formulen por demandante o demandado con manifiesto abuso de derecho», precepto verdaderamente revolucionario; c) las que han consignado de modo expreso preceptos referentes al abuso del derecho, unas con un criterio intencional, como la de Alemania, y otras con un criterio funcional, como algunas americanas. El Código alemán, en su artículo 226, dice expresamente: «No está permitido el ejercicio de un derecho cuando no se busca más fin que causar daño a otro». El Código brasileño, en el artículo 160, declara que «...el ejercicio regular de un derecho no constituye un acto ilícito», de donde, a sensu contrario, el ejercicio irregular no es lícito. El Código mexicano de 1928, en especial referencia a la propiedad, dispone no ser lícito el ejercicio de tal derecho cuando no produzca «otro resultado que causar perjuicios a un tercero sin utilidad para el propietario». El de Perú (1936), en el artículo 11 del Título preliminar, dice de modo conciso que «...la Ley no ampara el abuso del derecho». El Código venezolano de 1942 consagra la prohibición del abuso al considerar la propiedad como derecho-función social, como ocurre con el derecho de familia, y entroniza la buena fe y las buenas costumbres como regla en el ejercicio de las obligaciones contractuales, precepto similar al 1258 del Código civil español.
